EU에서 중고 S/W 거래에 관한 법적 논란

출처: http://www.gamerlaw.co.uk/2012/07/legality-of-second-hand-sales-in-eu.html

부분번역입니다. 저한테 다른 부분이 필요하지 않았기 때문에...

그리고 번역상 이상한 표현을 수정한 버전이 있었는데 지금 수중에 없습니다. 제가 논문쓰느라 만들어둔 텍스트였는데 찾질 못하겠네요.

그리고 판례 원문을 첨부파일로 첨부해둡니다.

사실 저거 아니어도 검색하면 금방 뜨는 판례이긴 합니다.

usedsoft_v_oracle.pdf

Key Issue 1: is the sale of software a "first sale"?

쟁점1: 사안의 판매가 “최초판매”에 해당하는가?

The CJEU held that 'sale' means "an agreement by which a person, in return for payment, transfers to another person his rights of ownership in an item of tangible or intangible property belonging to him" (para 42).

ECJ(유럽사법재판소)는 ‘판매’의 의미를 “급부의 대가로 그에게 속한 유형 또는 무형물의 권리를 다른 사람에게 이전시켜주는 것을 동의하는 것”이라고 이해했다(42번째 구문).

Whether there is a first sale of software therefore depends on whether that "right of ownership" is transferred by the software developer to the purchaser.

따라서 최초판매의 여부는 소유권이 소프트웨어 개발자에서 구매자로 넘어갔는지에 달렸다.

Oracle argued that there is no right of ownership transferred to its purchasers, and therefore no "first sale" of its software at all, because it makes its software available for free download and separately enters into licence agreements with a downloader in return for that downloader paying a fee. Oracle argued therefore that this was therefore a licence arrangement, not a sales arrangement.

Oracle사의 주장은 구매자로 소유권이 넘어간 바가 없으므로 “최초판매”가 일어나지 않았다는 것이다. 왜냐하면 그들은 소프트웨어를 무료로 다운로드받을 수 있게끔 하면서 비용을 지불해야 라이선스를 허용하는 방식을 취하고 있기 때문이다. 따라서 이러한 것은 라이선스 계약이지 매매계약이 아니라고 주장하는 것이다.

The CJEU disagreed. It held "the downloading of a copy of a computer program and the conclusion of a user licence agreement for that copy form an indivisible whole. Downloading a copy of a computer program is pointless if the copy cannot be used by its possessor. Those two operations must therefore be examined as a

whole for the purposes of their legal classification" (para 44).

ECJ는 이에 동의하지 않았다. “컴퓨터 프로그램의 사본을 다운로드하는 것과 사용자 라이선스 동의를 하는 것은 불가분의 요소다. 컴퓨터 프로그램 사본을 다운로드받더라도 그것을 사용할 수 없으면 의미가 없다. 따라서 이러한 두 행위는 법적인 분류에 있어서 하나로 봐야 한다.” (44번째 구문)

The CJEU therefore decided that making software available for download while at the same time entering into a licence agreement with the downloader and receiving payment for it "examined as a whole, involve the transfer of the right of ownership of the copy of the computer program in question" (para 45).

이에 따라 ECJ는 사용자가 다운로드를 받고 사용자 라이선스에 동의하는 것과 비용을 지불하는 것을 “전체적으로 하나로 보면서, 여기에는 사안의 컴퓨터 프로그램 사본의 소유권을 이전시키는 행위가 포함”되었다고 보았다.

So, the CJEU held that since the sale of software involved a "transfer of ownership" in the software from the developer to the purchaser, that means it also constitutes a "first sale" under the InfoSoc Directive. That in turn means that the developer's right of distribution is exhausted by that first sale (para 48).

소프트웨어의 판매에 개발자로부터 구매자로의 “소유권의 이전”이 포함되어 있으므로 이는 유럽 지침하의 “최초판매”에 해당한다고 ECJ는 판단했다. 이는 개발자의 배포권이 최초판매시에 소진됨을 의미하기도 한다.

Key Issue 2: so if the sale of software by the developer to a first purchaser constitutes a first sale that exhausts the right of distribution, can the developer still control second hand sales using its right of reproduction?

쟁점2: 개발자가 첫 번째 구매자로의 소프트웨어 판매가 배포권의 권리소진을 가져온다면, 개발자는 그가 가진 복제권을 이용해서 중고 판매를 막을 수 있는가?

The key to understanding this issue is to remember that there are separate rights of distribution and rights of reproduction in EU copyright law. By this stage in the case, the CJEU had decided that rights of distribution weren't a problem for second hand sales. Now it had to decide whether software developers retain an exclusive right to control reproduction under Article 5(1) of Directive 2009/24 (aka the 'Computer Programs Directive') (which, if they do, could still be used to prohibit second hand sales).

이 문제를 이해하는 데 있어서 핵심은 EU 저작권법에서 배포권과 복제권을 별개로 보고 있다는 점이다. 이 문제에 대해 ECJ는 배포권이 중고 거래에서의 문제와는 관계가 없다고 보았다. 그렇다면 유럽지침 2009/24의 5조(1)하의 독점적인 복제권을 소프트웨어 개발자들이 계속 가지고 있는지가 문제된다. (만약 그렇다면 그들은 계속해서 중고 거래를 막을 수 있다)

Essentially, the CJEU decided that the right to control reproduction is lost against the second purchaser (the reasons why take some explaining, but essentially it is because a second purchaser is held to be a "lawful acquirer" of the software under Article 5(1) of the Computer Program Directive).

ECJ는 중고 구매자(제2구매자)에 대해서는 복제권을 행사할 수 없다고 판단했다. (이유에 대해서는 약간의 설명이 필요한데, 본질적으로 이는 제2구매자가 5조(1)에서 소프트웨어의 “적법한 소유자”로 인정되기 때문이다)

Other issues discussed:

문제된 다른 사안

Issue 3: can the wording of the EU legislation be read such that the first sale/exhaustion of rights principle only applies to tangible software?

쟁점3: EU의 입법안은 “유형물”인 소프트웨어에만 권리소진원칙이 적용된다고 해석되는가?

No, said the CJEU following some slightly complex discussion of the relevant legislation (paragraphs 55 – 58). Later, it said: "…from an economic point of view, the sale of a computer program on CD-ROM or DVD and the sale of a program by downloading from the internet are similar. The on-line transmission method is the functional equivalent of the supply of a material medium" (para 69).

ECJ는 관련 법안에 대해서 복잡한 논의를 하면서 아니라고 명시했다. (55~58번째 구문) 뒷부분에서는 이와 같이 밝히고 있다: “(전략) 경제적인 관점에서 봤을 때, 컴퓨터 프로그램을 CD나 DVD로 팔던 인터넷 다운로드 방식을 통해서 팔던 동일하게 보여진다. 온라인 방식은 물질을 매개로 하는 공급방식과 기능적으로 동일하다” (69번째 구문)

And even more clear still: "To limit the application…of the principle of the exhaustion of the distribution right …solely to copies of computer programs that are sold on a material medium would allow the copyright holder to control the resale of copies downloaded from the internet and to demand further remuneration on the occasion of each new sale, even though the first sale of the copy hadalready enabled the rightholder to obtain an appropriate remuneration. Such a restriction of the resale of copies of computer programs downloaded from the

internet would go beyond what is necessary to safeguard the specificsubject-matter of the intellectual property concerned" (para 63).

그리고 더욱 명확히 밝히고 있다: “배포권에서의 권리소진원칙 적용을 제한한다면 (중략) 컴퓨터 프로그램의 사본을 물질을 매개로만 팔게 한다면 권리 보유자가 인터넷 다운로드 방식을 통해서 재판매하는 것을 제어하게 하고 동시에 그들이 새로운 판매시마다 더 많은 수입을 얻게 만든다-비록 그들이 사본의 첫 판매에서 적당한 보상을 얻었을지라도 말이다. 인터넷 다운로드 방식을 통한 재판매에 대한 제한은 지적재산권에서 특별히 보호해야 할 정도를 넘어서는 것이다.” (63번째 구문)

Issue 4: does it matter that the software has been patched/updated/changed between being bought by the first purchaser and then transferred to the second purchaser?

쟁점4: 소프트웨어가 최초구매자가 구입하고 제2구매자에게로 넘어가는 도중에 패치/업데이트/변경이 있었다면 결론이 달라지는가?

Oracle argued that, because the software in question had been updated under a maintenance agreement since it was bought by the first purchaser, it could not be said that the second purchaser was purchasing the same software. Therefore, Oracle said, there could not be an issue of exhaustion of rights here.

Oracle사는 소프트웨어가 최초구매자가 구매한 후에 유지 동의에 따라서 업데이트되었으므로 제2구매자가 동일한 소프트웨어를 구입했다고 볼 수 없다고 주장했다. 그러므로 (Oracle사에 따르면) 권리소진원칙이 문제되는 사안이 아니라는 것이다.

The CJEU disagreed. It said: "the exhaustion of the distribution right under Article 4(2) of Directive 2009/24 extends to the copy of the computer program sold as corrected and updated by the copyright holder" (para 68).

ECJ는 이를 부정했다. “유럽지침 2009/24의 4조(2)에서의 배포권 소진은 권리보유자에 의해 수정되거나 업데이트된 컴퓨터 프로그램 사본에도 적용된다”고 밝혔다. (68번째 구문)

Issue 5: what happens if the first purchaser acquires more licences than he actually needs?

쟁점5: 최초구매자가 자신이 필요한 것보다 더 많은 라이선스를 취득했다면 어떻게 되는가?

The CJEU said that the first purchaser couldn't then slice and dice the licences into piece and sell them off individually – they had to be transferred en masse (para 69). (This is only likely to be relevant in block licence deals of course).

최초구매자는 이를 나눠서 개별적으로 팔 수 없다고 ECJ가 밝혔다. 이들은 하나의 묶음으로 거래되어야 한다. (69번째 구문) (물론 이는 묶음 라이선스 거래에 관련된 내용이다)

Issue 6: what happens to the first purchaser's installed copy of the software once he has sold it to a second purchaser?

쟁점6: 최초구매자가 설치한 사본은 소프트웨어 중고 거래 이후에는 어떻게 해야하는가?

The CJEU held that the first purchaser needs to "make his own copy unusable at the time of its resale…in order to avoid infringing the exclusive right of reproduction of a computer program which belongs to its author", laid down in Article 4(1)(a) of Directive 2009/24".

ECJ는 최초판매자가 “그 제작자에게 속한 컴퓨터 프로그램의 독점적 복제권을 침해하는 것을 막기 위해서 (중략) 재판매와 동시에 그의 사본을 사용할 수 없게” 해야 한다고 밝혔다. 이는 유럽지침 2009/24의 4조(1)(a)에 따른 것이다.

(This makes sense – if you sell the software on you shouldn't have the right to keep using it – otherwise you won't really have sold it at all).

(이는 합리적으로 보인다. 만약 당신이 계속해서 사용할 권리가 없는 소프트웨어를 판매한다면 이는 당신이 판매할 것이 전혀 없다는 것이다)

Later on, the CJEU acknowledged that in practice this could impose difficulties onthe software developer because it'd be hard to know whether the first purchaser has made his copy "unusable". The CJEU therefore briefly commented "to solve that problem, it is permissible for the distributor – whether ‘classic’ or ‘digital’ – to

make use of technical protective measures such as product keys".

덧붙여서, ECJ는 관행상 이 문제는 소프트웨어 개발자에게 많은 어려움을 줄 수 있음을 인식하고 있다고 설시했다. 왜냐하면 최초구매자가 그의 사본을 “사용 불가능한 상태”로 만들었는지 알기가 어렵기 때문이다. 그래서 ECJ는 “이 문제를 해결하기 위해 배포자는 -전통적 수단이던 디지털 수단이던- 제품생산 키(product key)와 같은 기술적 보호조치를 취하는 것이 허용된다”고 간략히 언급했다.

Issue 7: can a software developer stop second hand sales on the basis that the second purchaser hasn't signed a licence agreement with the developer?

쟁점7: 소프트웨어 개발자는 제2구매자가 자신과 라이선스 계약을 체결하지 않았다는 것을 근거로 중고 거래를 막을 수 있는가?

Some EU governments argued that a "lawful acquirer" could only be someone who had signed a licence agreement with the developer (i.e. if you don't sign a EULA, you can't sell the game on).

몇몇 EU 회원국은 “적법한 보유자”가 개발자와 라이선스 계약을 체결한 자만 해당한다고 주장했다. (즉 만약 당신이 EULA에 동의하지 않았다면 당신은 게임을 판매할 수 없다)

The CJEU disagreed and said: "that argument would have the effect of allowing the copyright holder to prevent the effective use of any used copy in respect of which his distribution right has been exhausted …by relying on his exclusive right of reproduction … and would thus render ineffective the exhaustion of the distribution

right under Article 4(2)" (para 83).

ECJ는 이를 부정했다. “이러한 주장을 관철시키면 권리 보유자가 그의 독점적 복제권을 통해서 배포권의 권리소진이 있었던 중고 사본의 사용을 막는 것을 허용하게 될 것이다. 그리고 이는 4조(2)에 명시된 배포권의 권리소진을 무의미하게 만들 것이다.” (83번째 구문)

Issue 8: does it change things if the developer calls the software transfer a 'licence' not a 'sale'?

쟁점8: 만약 개발자가 소프트웨어 거래를 ‘판매’가 아닌 ‘라이선스’로 부른다면 결론이 바뀌는가?

No. The CJEU held "if the term ‘sale’ within the meaning of Article 4(2) of Directive 2009/24 were not given a broad interpretation as encompassing all forms of product marketing characterised by the grant of a right to use a copy of a computer program, for an unlimited period, in return for payment of a fee designed to enable the copyright holder to obtain a remuneration corresponding to the economic value of the copy of the work of which he is the proprietor, the effectiveness of that provision would be undermined, since suppliers would merely

have to call the contract a ‘licence’ rather than a ‘sale’ in order to circumvent the rule of exhaustion and divest it of all scope" (para 49).

아니다. ECJ는 “만약 유럽지침 2009/24 4조(2)의 ‘판매’라는 용어를 모든 유형의 제품 유통-권리보유자가 그가 소유자로서 그 사본의 경제적 가치만큼의 보상을 지급받는 대가로 제한없는 기간동안 컴퓨터 프로그램 사본을 사용할 권리를 부여하는 것으로 특정지을 수 있는-을 포함하는 의미로 해석하지 않는다면, 그 조문의 의미는 퇴색될 것이다. 왜냐하면 이렇게 본다면 공급자들은 단순히 문제될 계약을 ‘판매’가 아닌 ‘라이선스’로 부름으로써 권리소진원칙의 적용을 회피할 수 있기 때문이다.”고 설시했다. (49번째 구문)